【北京房产律师】出卖人不配合测量鉴定的情况下，可否推定面积短少主张成立？
房屋买受人测量认为房屋面积短少，并据此向法院提起诉讼请求对房屋面积进行测量鉴定，如出卖人无正当理由拒不提供鉴定所必需的竣工平面图，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定买受人的主张成立。
当事人信息
原告：刘某。
被告：常州A发展有限公司（以下简称A公司）。
案情介绍
刘某与A公司于1996年3月6日签订了商品房购销合同，刘某依约交付了购房款，A公司依约向刘某交付了房屋。2005年6月，刘某认为该房屋面积比合同约定少了21.92平方米，为此曾致函A公司要求解决。同年8月9日，刘某领取了该房屋的产权证，产权证载明建筑面积为207.91平方米，与原合同面积一致。但是，刘某认为该房屋的实际面积肯定比约定少。故诉至法院。
刘某二审期间向常州市中级人民法院提出申请，要求法院委托专业机构对本案所涉房屋面积进行鉴定，并表示愿意预交有关测量鉴定费用。某市中级人民法院委托江苏某房地产评估咨询与测绘有限公司对讼争房屋进行面积测量鉴定。该公司认为，房产测绘以幢为单位，需提供整幢建筑各层的竣工平面图。经向常州市城建档案馆查询了解，该档案馆没有本市荷花池公寓*幢建筑各层的竣工平面图，上述房产资料均未交到该档案馆。2006年7月17日，法院通知A公司限期向法院提供其开发的本市荷花池公寓*幢建筑各层的竣工平面图一套供测量鉴定，但在规定的期限内，A公司没有提交上述资料，导致测量鉴定无法进行。另外，常州市荷花池公寓*号楼部分业主曾因房屋建筑面积短少等问题对开发商A公司提起过诉讼。
原告诉求
判令A公司返还购房款101157. 67元
被告辩称
一审期间被告未作答辩。
一审法院裁判理由及结果
一审法院认为：刘某与A公司签订的商品房买卖合同依法有效，且已实际交付多年，刘某亦领取了产权证。现刘某提出房屋实际面积比合同约定面积小，据此要求A公司返还多收房款的诉讼请求，因无证据证实，故不予支持。
综上，一审法院判决：驳回刘某要求A公司返还购房款的诉讼请求。
二审上诉请求
一审判决后，刘某不服，向市中级人民法院提起上诉称：（1）原审法院在2000年审理过若干起荷花池公寓（即本案讼争房屋所在的小区）商品房面积短少的案件，虽然这些案件都是以和解方式结案的，但A公司对当时案件的原告均进行了相应的补偿，故荷花池公寓商品房面积普遍短少已经是一个不争的事实。（2）在前述诉讼中，对荷花池公寓小区房屋面积曾进行过测量，上诉人提出的房屋实际面积比合同约定少21.92平方米的事实主张也是按照该测绘结果。（3）上诉人在一审中已完成了初步举证，其余举证责任完全可以通过对房屋进行测量来完成，可是原审法院却没有委托相关机构进行测量鉴定。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人辩称
被上诉人A公司未作答辩。
二审法院裁判理由及结果
市中院认为，根据荷花池公寓曾有部分业主为房屋面积短少问题提起过诉讼等事实，同样为该小区业主的刘某有理由对其所购商品房面积产生合理怀疑。由于房屋实际建筑面积的测量涉及专门性问题，非专业人士难以解决，刘某在诉讼中申请鉴定并愿意支付相关鉴定费用，应视为其已尽到举证责任。而A公司在没有充分证据推翻刘某事实主张的情况下，有义务配合鉴定机构对争议的房屋面积进行测量鉴定。由于A公司在法院规定的期限内不提供由其掌握的、且为测量鉴定所必需的资料，导致无法通过鉴定结论来认定双方争议的事实，对此A公司应承担举证不能的法律后果。
综上，市中级人民法院判决：撤销一审判决；A公司返还刘某房价款101157.67元。
再审诉求
二审判决后，A公司不服，向市中级人民法院申请再审称：（1）本案不适用举证责任倒置的规定，房屋面积短少的确切数字是不能用推定规则规定得出；（2）对没有竣工平面图的房屋，也可按实际建筑面积测量。请求撤销二审判决，依法改判。
被申请人辩称
我是以2000年荷花池公寓*号楼房屋面积短少诉讼时的测量数据为起诉依据的；（2）我在原审中均申请对房屋面积进行实测，但A公司却以各种理由拒绝，刻意抵制鉴定；（3）由于A公司无正当理由，在法院规定的期限内不提供由其掌握的、且为测量鉴定所必需的资料，导致无法通过鉴定结论来认定双方争议的事实，故A公司应当承担举证不能的法律后果。请求维持二审判决。
再审法院裁判理由及结果
再审法院认为：刘某虽辩称确认房屋面积短少是依据2000年的测绘数据，但其未能提供证据予以证明自身所购房屋面积经过法定测绘确认短少的证据；二审在刘某举证未穷尽直接证据时，即对刘某怀疑房屋短少21. 92平方米这一不确定的面积适用推定，不具有真实可靠性。综上，原二审判决推定的事实证据不足，适用法律有误，应予纠正。
据此，再审法院判决：撤销一、二审判决；驳回刘某的诉讼请求。
检察院抗诉情况
再审判决后，刘某不服，向江苏省人民检察院提出申诉。江苏省人民检察院向江苏省高级人民法院提出抗诉认为，刘某认为讼争房屋实际建筑面积比房产证上的建筑面积短少，在诉讼时效内向法院起诉，申请鉴定并愿意支付相关鉴定费用，应当认定其已尽到了其举证要求。A公司拒不提供由其掌握且为测量鉴定所必需的资料，法院应当依法推定刘某的主张成立。再审判决撤销二审判决，驳回刘某的诉讼请求，依据不足。
高级人民法院裁判理由及结果
高级人民法院认为：本案中双方当事人所签订的房屋买卖合同合法有效，双方当事人均应按约履行。（1）刘某作为商品房买受人，享有知悉其所购房屋真实情况的权利，并有权在其利益受到损害时通过诉讼获得司法救济。根据荷花池公寓曾有部分业主为房屋面积短少问题提起过诉讼等事实，刘某有理由对其所购商品房面积产生合理怀疑，并依据自己了解掌握的情况提起诉讼。尽管刘某对其提出的房屋建筑面积短少的事实主张负有举证义务，但因房屋实际建筑面积的测量涉及专门性问题，常人一般难以解决，刘某在诉讼中申请鉴定并愿意支付相关鉴定费用，理由充分，依据合法，符合举证要求。根据公平原则，应视为其已尽到举证责任。（2）A公司在没有充分的证据推翻刘某主张的情况下，则有义务配合鉴定机构对讼争房屋面积进行测量鉴定。但A公司不提供由其掌握的、且为测量鉴定需要的竣工平面图，导致二审期间无法通过鉴定来查明案件事实，原再审期间也不同意垫付实际测量所需费用，导致讼争房屋面积至今未能通过测量鉴定查明。有鉴于此，A公司应当承担举证不能的法律后果。刘某关于其所购房屋建筑面积短少21. 92平方米的主张应予支持。
综上，江苏省高级人民法院判决：一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2008）常民一再终字第***号民事判决；二、维持江苏省常州市中级人民法院（2005）常民一终字第**号民事判决。
律师总结
本案历时5年经历了一审、二审、再审和抗诉提审终于被解决。在这个案件中，主要争议的焦点在于商品房面积的没有鉴定的情况下能否根据现有证据适用推定原则。在这一问题上四个法院态度并不一致，有的认为可以推定有的认为不能。本案特殊的点在于，房屋的实际面积是可以通过专业人员的测量计算出来的，只是因为测量费用较高以及基础资料不全导致无法实现测量。而基础资料是由被告掌握，案件审理期间，被告A公司不予以配合不提供或懈怠提供，该行为可以看出A公司并不是真的要配合专业鉴定，且其也没有证据可以证明不存在房屋面积短少事实。因此，在这种情况下高级人民法院认为根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定买受人的主张成立。