【北京房产律师】借贷与房屋买卖并存时，房屋买卖合同性质？
案情简介
汤某等四人与甲公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对甲公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与甲公司分别签订多份商品房预售合同（下称预售合同），并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因甲公司未偿还借款本息，双方经对账，确认甲公司尚欠四人借款本息3.6亿元。双方随后重新签订商品房买卖合同（下称买卖合同），约定甲公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款3800万元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给甲公司。汤某等四人提交与甲公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。因甲公司未依约交付房屋，汤某等四人提起诉讼，请求履行买卖合同。
律师评析
汤某等四人和甲公司首先成立了借款合同，并签订了预售合同作为履行借款合同的担保。后来，因甲公司未还款，双方对债务进行确认后，重新签订买卖合同，约定借款转化为购房款，甲公司将房屋所有权转移给汤某等四人。双方的争议焦点在于，后一份买卖合同是否有效：其一，双方的真实意思表示为何？是转而履行房屋买卖合同，还是仍以房屋买卖作为借款的担保。其二，以转移房屋所有权的方式消灭债务，是否构成《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条规定的流押，从而导致合同无效？
一、买卖合同签订前，甲公司与汤某等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争买卖合同是在甲公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。
双方实际上是经协商一致后终止了借款合同关系，并建立了新的买卖合同关系，并非是为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期甲公司难以清偿债务时，通过将甲公司所有的商品房出售给汤某等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷司法解释》）第二十四条规定。因此，该买卖合同是双方的真实意思表示，合同生效后，对双方当事人具有约束力。甲公司和汤某等人应按照合同约定履行合同义务。
二、由于该合同项下已付购房款是由原借款本息转来，对于当事人提出的高额利息法院需要审查，以避免当事人通过签订买卖合同等方式，将违法高息合法化。双方之间约定的月度3%、4%并计算复利的利息计算方法，显然已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限（按照当时的法律规定上限是24%）。所以，对于高额利息部分，将不会得到法律保护和认可。
三、双方之间形成的是买卖关系而非流押或担保关系的理由：第一，双方以预售合同为担保的借贷关系是双方真实意思表示，债务届满后重新签订的买卖合同亦是双方真实意思表示，将借款关系转化买卖合同关系属于法律关系的变更；第二，买卖合同关系是在债务届满后签订的，并未造成双方权利义务的失衡，因此不构成流押。同时，为了平衡双方当事人之间的利益，避免债权人通过事后签订买卖合同的方式规避《民间借贷司法解释》关于利率的规定，法院审查了购房款来源中的利息，认为超出法定上限的部分无效，债权人尚未依约支付房款。
四、禁止流押规定
我国现行法律中有三个法律、司法解释明确规定流押条款无效，即，物权法第186条，担保法第40条，担保法司法解释第57条第一款。
《物权法》第一百八十六条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
《担保法》第四十条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
《担保法司法解释》第五十七条第一款：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
根据法律规定可知，流押条款有三个构成要件：第一，当事人之间存在抵押担保合同关系。若抵押合同关系不成立，则不存在流押。第二，双方约定债务不能清偿时，抵押财产直接归债权人所有。这是流押最本质的特征，即未经结算，不考虑抵押物的价值，直接转移所有权。第三，流押条款是在债务履行期限届满前约定的。如果是抵押人和债权人在债务履行期限届满后达成的转移抵押物所有权的约定，则是对债务的清偿作出的安排，即折价清偿，并不违反法律的强制性规定。
流押条款之所以规定无效，最主要的原因在于，其是在债务尚未届满时约定的，债务人因急于获得融资，处于不利地位，且对于未来的偿债能力难以作出准确预计，往往以较高价值的担保物为较低金额的债务提供担保。如果未履行债务则担保物所有权直接归属于债权人，易造成双方权利义务的失衡，与民法的平等、公平原则相悖。
而如果双方在债务履行期限届满后，自愿将借款转化为购房款，签订买卖合同，用转移标的物所有权的方式消灭债务，则不满足流押的时间要件。流押条款之所以无效，主要在于其未经结算，不考虑担保物的价值，而如果双方经重新确认债务和考虑担保物价值后签订买卖合同，则并不违反公平原则。以物抵债并不等同于流质。
由此，上述案例中，预售合同的目的的确是担保借款合同履行，但双方在债务履行届满后重新签订的房屋买卖合同，则是双方的真实意思表示，相当于房屋折价清偿债务，并未违反法律的强制性规定。
五、非典型性担保——后让与担保
《民间借贷司法解释》第二十四条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
双方约定如不能偿债则履行买卖合同，那么签订买卖合同的目的在于担保债务履行，借贷关系是基础法律关系。债权人实现权利的手段，只能是在债务人不履行经生效文书确定的债务时，申请拍卖房屋用于偿债，而不能直接要求履行买卖合同。债权人首先应按照借贷关系提出主张，然后拍卖房屋实现债权，房屋的所有权人不能直接变更为债权人，其背后的法理类似于上文分析的流押。
上述案例将双方的合同关系分为两个阶段：第一阶段是以签订买卖合同担保借贷合同，如果没有后来结算后重新签订买卖合同，那么债权人只能要求偿还借款，并凭生效文书申请强制执行，即拍卖房屋受偿。第二阶段是签订买卖合同，并约定借款转化为购房款。在第一个阶段中，双方履行借款合同还是买卖合同是择一的、排他的，而在第二个阶段中，双方只有履行买卖合同的唯一意思表示，由于借款已经转化为购房款，借款合同已经履行完毕。那么，第二个阶段中的买卖合同关系属于对第一阶段法律关系的变更，由于是经结算后达成的，与流质禁令所保护的价值并不冲突，因此应认定为有效。