【北京房产律师】
一定要适用约定的违约金吗？违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约时，应向另一方支付的赔偿金。在房屋买卖的过程中，当事人一般会在买卖合同中约定违约责任的承担方式，但由于客观条件和合同履行进度等因素的影响，往往会在实际损失与约定的违约金之间存在误差。在司法实践中，法院一般对于违约金采用当事人意思自治原则，不会主动对违约金数额进行调整。然而违约方一般会以实际损失及主观过错程度加以抗辩，要求法院予以适当减少，这时法院一般会考虑如下因素：
1、实际损失。实际损失是由违约方违约所造成的实际发生的损失，从司法实践看，法院一般会支持因合同所发生的实际费用，如出卖人为履行合同所支出如搬家费，买受人在过户之前对房屋之必要装修及添附之费用等。
2、兼顾合同履行情况。如果违约金是针对主合同而设定的一笔总金额，而当事人的违约行为只是整个履行过程中的部分违约，已经履行了主合同约定的大部分义务，此时，应根据合同的具体履行情况，减少违约金的数额。根据违约金的性质判断，违约金设立的目的是担保合同的履行，数额预先确定，而不是根据履行的数额来确定，因此，在部分履行的情况下，不能根据已经履行的比例对违约金数额进行减少，而应按照违约行为所造成的实际损失来调整违约金数额。
3、当事人的过错程度。根据司法解释的规定，只有在违约金数额过高需要减少时，才需要考虑当事人的过错。具体而言，违约方对于违约行为的过错程度高，应该小幅度减少过高的违约金；过错程度低，应该提高减少过高违约金的额度。
4、合同履行的预期利益。违约金可以包含预期利益，但不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。司法实践的通常观念认为：当事人订立合同时若约定了违约金或者损害赔偿计算方法，无论当事人约定的数额是否精确，都是当事人在订立合同时所预见到的损失数额，并没有超出订约人的预见范围。
实务建议：在司法实践中，法院一般对于违约金采用当事人意思自治原则，不会主动对违约金数额进行调整。所以对于当事人而言，一是要在买卖合同中约定违约金的计算方式；二是要在对方违约时，主动向法院提出调整请求。
当事人信息：
原告（反诉被告）：周某1，女，住XX市XX区XX街道XX号，汉族。
被告（反诉原告）：李某1，女，住XX市XX区XX街道XX号，汉族。
第三人：北京XX房地产经纪有限公司，住XX市XX区XX街道XX号。
法定代表人：左某1，董事长。
案情简介：
2017年2月27日，高某1（买受人）与李某1（出卖人）签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定高某1向李某1购买涉案房屋，房屋总价314万元，定金20万元；该房屋已经设定抵押的，出卖人应于2017年4月20日前办理抵押注销手续；办理完毕该房屋所有权转移登记手续后，于当日将该房屋交付给买受人。合同签订当日，李某1（甲方）与高某1（乙方）签订了《补充协议》，补充协议中约定房屋总价款为314万元，乙方于签署合同当日将第一笔定金10万元以自行划转的方式支付甲方，乙方于2017年3月20日前将第二笔定金10万元以理房通支付的方式支付甲方；交易房屋有抵押的，甲方应于2017年4月20日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且甲方最迟应于2017年5月1日前办理完毕解除抵押登记手续。
合同签订后，高某1依约向李某1支付了定金20万元。
2017年3月26日，北京市规划和国土资源管理委员会等部门联合发布《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》，高某1不具备购房资质，李某1、高某1、周某1于2017年4月15日签订了《变更买受方协议书》，约定将《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》项下的高某1的权利义务全部转移给周某1，周某1同意受让前述合同项下的全部权利义务。各方均认可上述合同的变更，并按照变更后的合同继续履行。
2017年4月10日，李某1一次性偿还了涉案房屋的剩余贷款，并于5月11日注销了抵押登记。同年5月24日，涉案房屋再次设立抵押登记，7月10日注销了该抵押登记。
2017年4月10日、2017年8月16日、2017年9月4日，周某1三次向北京市住建委提交购房资格核验，核验结果均为“未通过”。其中，房产情况符合限购政策规定，社保反馈“未连续5年缴纳社保”，纳税反馈“未连续5年缴纳个人所得税”。
双方因合同履行问题产生纠纷，2017年11月，周某1起诉要求解除合同。2018年5月8日，李某1亦表示同意解除合同。
原告诉称：
1、解除我与李某1于2017年2月27日签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》及2017年4月15日签订的《变更买受方协议书》；
2、李某1返还定金20万元。
事实和理由：我母亲高某1与李某1于2017年2月27日签订《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，约定由高某1购买李某1名下北京市XX区XX桥二街某号房屋（以下称涉案房屋），房屋总价314万元，定金20万元。2017年4月15日，高某1、我、李某1及XX公司四方签订《变更买受方协议书》，约定并同意将《北京市存量房屋买卖合同》项下买房人的权利义务转移给我，其他内容不变。买房人变更为我之后，我与李某1均积极履行合同。我的纳税不满足连续缴纳五年的标准，而社保于2017年6月连续缴纳满五年，所以我选择的是连续缴纳社保满五年的购房条件。因为我是事业单位编制内的工作人员，在2014年10月之前并不需要缴纳养老保险，故在进行购房资格核验时，显示养老保险一项未连续缴纳满五年，故未通过资格核验，因此双方一直无法办理房屋产权过户手续。时至今日，合同目的已不能实现。经多次与李某1协商，要求解除合同，李某1均未予答复。
被告答辩并反诉称：
我同意解除合同，但我认为周某1存在根本违约行为，其应向我赔偿违约金及经济损失。
在3.26公告出台后，双方签订了《变更买受方协议书》，周某1作为涉案房屋的买受人，承继购房合同及相关协议之权利义务。周某1具备购房资质，其属于事业单位编制内的工作人员，养老保险是视同缴纳的。虽然在购房资格核验时北京市住房和城乡建设委员会（以下简称北京市住建委）的系统显示未通过，但是周某1向北京市社会保险基金管理中心申请开具养老保险在2014年之前视同缴纳的证明，并向北京市住建委提交该证明，即可通过购房资质审核。周某1具备购房资质，但眼见涉案房屋市场价格下跌拒绝购买涉案房屋，其行为构成根本违约。
在与周某1签订购房合同后，我积极办理房屋解押手续，并应周某1的要求与涉案房屋的原承租人提前解除租赁合同，向承租人支付了提前解除租赁合同的违约金，将涉案房屋腾空以备交付。因为我也是卖房再买房，周某1迟迟不办理过户也没有向我支付房款，我只能贷款购买其他房屋，由此产生利息及手续费。现在涉案房屋价格大跌，合同中约定的违约金数额不足以弥补我的损失。故我提出反诉：
1、解除我与周某1于2017年2月27日签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》及2017年4月15日签订的《变更买受方协议书》；
2、周某1支付根本违约金62.8万元；
3、周某1赔偿我直接经济损失121 066.18元（提前解除租赁合同违约金34 266.18元、律师费2.5万元、贷款利息6.18万元）；
4、周某1赔偿我房屋差价损失74万元。
原告（反诉被告）辩称：
我一直积极履行合同义务，配合居间方对购房资格进行审查，提供了全部的社保信息和纳税信息，且从未以要求降价为由拒绝购买涉案房屋。2017年9月至11月期间，我积极与住建委、社保中心等部门联系，寻找解决办法，但均未得到任何实质性答复，只是被告知有关部门正在开会研究此事，至于何时能解决无法确定。我没有违反房屋买卖合同及补充协议的任何条款，不存在怠于履行合同义务的情形，不构成违约。李某1主张的违约金缺乏依据，且违约金标准过高。对于李某1主张的直接经济损失，缺乏事实及法律依据，且与本案无关，应由李某1自行承担。对于房屋差价损失，涉案房屋还在李某1名下，其未因与我交易失败而受到任何实际交易价款的损失，且房屋的价格受市场因素影响，价格波动属于正常现象，不能因此要求我对贬值部分承担赔偿责任。
第三人述称：
XX公司述称，2017年2月27日，在我司的居间下，高某1与李某1签订了涉案的房屋买卖合同及补充协议，均为当事人的真实意思表示。涉案房屋为商办类房屋。高某1共支付定金20万元。李某1配合解除涉案房屋抵押手续。2017年3月26日前，未完成办理网签手续，合同亦无网签时间的约定。2017年3月26日，受新政影响，高某1无购房资质，后双方协商，于2017年4月15日，签订变更协议，变更买受人为周某1。但经后审核，周某1因未缴纳社保满5年，亦没有购房资质，无法继续履行涉案合同。至此，双方无法达成一致意见。对于双方要求解除合同，我司同意，双方的诉请不涉及我司，故不发表意见。
裁判结果：
1、原告（反诉被告）周某1与被告（反诉原告）李某1于二〇一七年二月二十七日签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》及二〇一七年四月十五日签订的《变更买受方协议书》于二〇一八年五月八日解除；
2、被告（反诉原告）李某1于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）周某1购房定金二十万元；
3、原告（反诉被告）周某1于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）李某1违约金二十万元；
4、驳回被告（反诉原告）李某1的其他反诉请求。
律师总结：
本案为房屋买卖纠纷，主要涉及到如下法律问题：
1、买卖合同、补充协议、变更协议书的解除。
合同合法有效且尚未履行完成，是解除合同的前提。在解除合同的方式上，可以双方协议解除，可以在合同中约定解除的条件，也可以根据《合同法》第九十四条以及《合同法》司法解释二第二十六条的规定解除合同。本案中，周某1与李某1签署的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》、《补充协议》及《变更买受方协议书》是双方真实意思的表示，合法有效。当事人双方协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
2、原告违约还是被告违约？
在本案合同履行的过程中，周某1虽为办理房屋所有权转移登记手续多次向北京市住建委提交购房资格核验，但其并未穷尽向北京市住建委证实其具备购房资格的方式，在尚未得到明确答复时即认为合同目的不能实现，起诉要求解除合同。周某1以行为明确表明拒绝购买涉案房屋，依照合同约定已构成根本违约，应承担违约责任。关于周某1提出李某1曾在房屋解除抵押后再行抵押的问题，李某1按照合同约定时间还清贷款并解除了涉案房屋的抵押，此后再次抵押并解押的行为已通知原告且未影响到合同履行，故原告构成违约而被告不构成违约。
3、一定要按照约定的违约金承担责任吗？
根据《合同法》第一百一十四条以及《合同法》司法解释二第二十七至第二十九条的规定，违约金以实际损失为准，过高或者过低的约定应根据公平原则和诚实信用原则予以调整。关于本案中周某1的违约赔偿责任，李某1主张的为履行交付房屋的合同义务而与涉案房屋的租户提前解除了租赁关系并支付了违约金，系为履行合同而产生的损失；其他应属间接、自行花费及尚未实际发生的损失。根据公平和诚实信用原则，法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，对周某1提出的合同约定的违约金标准过高的主张予以采信，对周某1应支付的违约金酌情予以确定。
4、定金返还与违约金的适用。
根据《担保法》第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，周某1以行为明确表示拒绝购买房屋，已构成违约，应向李某1支付违约金。但就同一法律事实，不能同时适用违约金和定金罚则，故周某1主张返还定金的诉讼请求，具有事实和法律依据，得到了法院的支持。