【北京房产抵押律师】不动产抵押权的设定及效力。房屋抵押作为担保物权，是以房屋作为抵押物来担保债务履行的方式。根据法律规定，抵押权人的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，依法享有就抵押物优先受偿的权利。房屋抵押权的设定适用“登记生效主义”，需要合法有效的抵押权合同并且办理登记后才能发生物权效力。在设定抵押权时，一般需要抵押人对抵押的房屋享有处分权，否则抵押合同无效，抵押权自然丧失了生效的基础，但是第三人善意的除外，因为善意第三人并不会因为抵押人无权处分而丧失优先受偿权，而是会基于《物权法》一百零六条善意取得抵押权。本案中，债务人房屋的抵押并没有登记在债权人名下，所以债权人不享有优先受偿权。
原告：寇X，女，汉族，身份证号：XXXX。
第三人：陈某1，男，汉族，身份证号：XXXX。
审理经过：
原告寇X与被告刘某1、被告连XX抵押权纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，追加陈某1为本案第三人，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告诉称：
原告向本院提出诉讼请求：1．判令二被告在×××市×××区×××室房屋（以下称涉案房屋）上设立的抵押无效；2．判令二被告注销在涉案房屋的抵押登记；3．本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告与被告刘某1系夫妻关系。2006年9月13日登记结婚。婚后双方共同出资购买涉案房屋。后原告得知，刘某1在2017年7月20日擅自将涉案房屋抵押给被告连XX并办理了抵押登记。原告系涉案房屋的共有人，由于二被告之间并无债权债务关系，且二被告在办理抵押时并未争得原告的同意。故根据法律规定，而二被告在涉案房屋商设立的抵押无效。二被告的行为，侵害了原告的合法权益，原告故诉至法院，请求判如所请。
被告辩称：
被告刘某1辩称，涉案房屋是刘某1的父母出资为刘某1购买，应属于刘某1的个人财产。刘某1向债权人借款是用于夫妻共同债务，且债权人已经实际提供了借款，故原告的权益没有收到侵害。故不同意原告诉讼请求。
被告连XX辩称，连XX是代替出借人陈某1办理涉案房屋的抵押登记手续。因陈某1出具的委托书不符合规范，故双方将涉案房屋抵押登记在连XX名下。因该房屋产权登记在刘某1名下，出借人已经支付了对价。根据物权法的规定，房屋产权以登记为主。故不同意原告诉讼请求。
第三人述称，陈某1通过朋友介绍与刘某1相识。刘某1因借款150万元。经陈某1核实，涉案房屋登记在陈某1明下，故陈某1委托连XX去办理抵押登记。因刘某1没有偿还借款本金以及利息，故陈某1已经申请法院强制执行。陈某1在此过程中，没有过错，属于善意取得。故不同意原告的诉讼请求。
审理查明：
本院经审理认定事实如下：原告与被告于2006年9月13日登记结婚。不动产登记机关于2006年11月3日，向刘某1颁发了不动产登记证书，证号为：XXX号，产权人为刘某1。
2017年7月19日，刘某1（借款人）与陈某1（出借人）签订借款合同一份，约定陈某1出借给刘某1210万元，借款期限2个月，月利率2%。双方共同到北京市XX公证处办理了具有强制执行效力的公证书。合同签订后，陈某1实际提供了借款150万元。2017年7月20日，刘某1与连XX共同到不动产登记机关办理房屋抵押登记手续，并签署抵押合同一份，约定抵押权人连XX，主债权金额150万元。在办理过程中，刘某1以及连XX在接受询问时，均表示涉案房屋并非夫妻共同财产。同年7月25日，连XX取得了不动产登记证明。不动产登记证号为：×××号。借款到期后，因刘某1未还款，陈某1于2018年7月9日向本院申请强制执行。本院作出裁定书，查封了本案涉案房屋。
另查，寇X于2018年5月22日，向本院起诉刘某1要求离婚。本院经审理于2018年1月3日作出判决，判处双方离婚。双方对此均未上诉，离婚判决已经发生法律效力。
被告刘某1为证明涉案房屋为其个人财产，申请证人刘某、伏某、牛某到庭作证。上述证人证明，刘某1在与原告相识前，即购买了涉案房屋的承租权。后通过房改购房的方式，购买了涉案房屋，登记在刘某1名下。购房款是刘某1的父亲出资的，原告并未出资，亦未使用原告工龄等因素。同时证人提供了提取现金8万元的银行记录等证据。原告对此真实性不予认可。
另查，涉案抵押房屋现有四手司法查封，分别被北京市XX区人民法院查封，被北京市XX区人民法院、北京市XX区人民法院轮候查封。
庭审过程中，被告连XX陈述其与刘某1不存在借贷关系，陈某1和刘某1签署了抵押合同，但办理抵押登记时由于第三人陈某1在出差，且房产登记部门必须要求本人在场，因此代陈某1办理了抵押手续，将涉案房屋抵押登记在了连XX名下。
上述事实，有房屋不动产登记证书、房屋档案、借款合同及公证书、法院离婚判决等证据，及原、被告陈述在案佐证。
本院认为，根据法律规定，抵押权人的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，依法享有就抵押物优先受偿的的权利。抵押权设立系以清偿所担保债务为目的，抵押合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，抵押合同无效。因此，本案中被告连XX与被告刘某1虽然在办理不动产抵押登记时签订了书面抵押合同，但因主债权不存在，主债权合同未成立，抵押合同亦未发生法律效力。被告连XX虽被登记为抵押权人，因其不具有债权人的身份，故抵押合同无效。
不动产抵押权自登记时设立，本案中涉案房屋登记的抵押权人为被告连XX，并非第三人陈某1，故第三人陈某1对涉案房屋亦不享有抵押权。因委托手续并未在房屋登记档案中备案，且不存在涉案房屋不能登记到第三人陈某1名下的法定情形，故被告连XX及第三人陈某1所述由连XX代陈某1办理抵押手续的主张本院不予支持，
就原告要求二被告注销在涉案房屋的抵押登记的诉讼请求，因无效的合同自始没有法律效力，且现涉案房屋被司法查封，不具备解除抵押登记的可执行性。待查封事项解除后利害关系人可自行到不动产登记机关办理注销登记，无需二被告配合。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条，第一百七十条，第一百七十二条，第一百八十七条；《中华人民共和国担保法》第五十二条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第一条的规定，判决如下：一、确认被告刘某1与被告连XX于2017年7月20日签订的编号为×××号主债权及不动产抵押合同无效；
二、驳回原告寇X的其他诉讼请求。
案件受理费35元，由被告刘某1、被告连XX共同负担元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北
京市第二中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
【律师总结】本案涉及到的争点为“涉案房屋是否属于夫妻共同财产”“债权人对房屋是否享有抵押权”。《婚姻法》司法解释三规定：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产，所以涉案房屋应该认定为被告刘某1的个人财产。同时根据《物权法》规定，不动产抵押权设定需要有效的抵押合同和抵押登记，但是本案的房屋抵押在与刘某1不具有债权债务关系的连XX名下，所以对于债权人陈某1而言抵押权并没有设立。